“Forced Eviction of a Debtor with a Child: Who is the One to Blame and What to Do?” // “Legal Newspaper”, № 13 (235) as of March, 30 2010
30.03.2010
The article is published in original language.
Виселення боржника з дитиною: хто винуватий та що робити? Питання виселення турбує багатьох співвітчизників, які взяли іпотечний кредит та опинились на межі виселення, не встигнувши порадіти новому житлу й декілька років. Це скрутне становище ускладнюється, якщо заставлена квартира чи будинок є єдиним житлом іпотекодавця та в ній проживає вся сім’я, включаючи неповнолітніх осіб. В цій статті ми зробимо спробу проаналізувати законодавство та судову практику з питань виселення не лише боржника, але і його дітей.
Відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Зауважимо, що позасудове врегулювання відповідно до цього ж закону може здійснюватись не лише згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що, до речі, підлягає нотаріальному посвідченню, але й відповідно до застереження в іпотечному договорі. Варто відмітити, що в Переліку правовстановлювальних документів, на підставі яких проводиться реєстрація прав власності на об’єкти нерухомого майна, що є Додатком до Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно, є лише договір про задоволення вимог іпотекодержателя, що призводить на практиці до неможливості зареєструвати право власності банку на нерухомість на підставі застереження в договорі іпотеки. Укладення договору про задоволення вимог іпотекодержателя також не є розповсюдженим явищем, адже, як правило, сторони не приходять до взаємного консенсусу з цього питання в порядку позасудового врегулювання. Саме тому банки більше звертаються до нотаріусів чи суду.
При порушенні основного зобов’язання боржником, а саме наявності заборгованості за кредитним договором (першої несплати за кредитом та/або відсотками відповідно до графіку платежів), банк як іпотекодержатель надсилає боржнику-іпотекодателю вимогу про усунення порушення, задоволення якої очікується не менше як протягом 30-денного строку. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, банк вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.
Таким чином, фактично боржник має не сплатити мінімум 2 щомісячні платежі за кредитним договором перед тим, як банк почне йому активно протидіяти. Беручи до уваги те, що банку потрібні грошові кошти, а не нерухомість клієнта, він, як правило, не зацікавлений в зверненні стягнення на предмет іпотеки та може чекати протягом і більшого часу в разі, якщо боржник намагається всіляко з ним домовитись, аргументуючи причини несплати та вказуючи свої прогнози на продовження погашення боргу.
Треба зауважити, що відповідно до п. 5 Прикінцевих положень Закону “Про внесення змін до деяких законів України з метою подолання негативних наслідків фінансової кризи” від 23.06.2009 р., введено мораторій на примусове виселення із житла, в якому зареєстрована фізична особа-іпотекодавець і це житло є єдиним житлом іпотекодавця, у разі якщо відсотки за іпотечним житловим кредитним договором сплачуються своєчасно або з максимальною затримкою до двох місяців. Ця новела лише номінально послаблює кредитний тягар іпотекодавця, адже як вже зазначалось вище, банк і раніше не мав право звертати стягнення на предмет іпотеки на наступний день після першої несплати передбаченого кредитним договором платежу та й не зацікавлений в цьому з правових та економічних підстав.
Що стосується звернення стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса, то 17 листопада 2009 року до п. 283 Інструкції про порядок здійснення нотаріальних дій нотаріусами були внесені зміни, відповідно до яких виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання. Для порівняння в редакції від 15.06.2009 норма була викладена наступним чином - «виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв'язку з простроченням виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору», що примушувало банки звертатися не до нотаріуса, а до суду. Отже, Міністерство юстиції знову дозволило робити виконавчі написи на договорі іпотеки за умови безспірності заборгованості. Такий спосіб задоволення вимог кредитора звичайно є розповсюдженим, виходячи з мінімальних часових витрат. Хоча недоліком такого способу для банківських установ залишається доказ саме безспірності заборгованості, а також наявність невирішеного питання з виселенням осіб, що проживають в заставленому будинку/квартирі. Адже відповідно до ч. 3 ст. 109 Житлового кодексу після прийняття кредитором-іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на передане в іпотеку жиле приміщення всі громадяни, що мешкають у ньому, зобов'язані на письмову вимогу кредитора або нового власника цього жилого приміщення добровільно звільнити його протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо громадяни не звільняють жиле приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду. Як правило, громадяни в добровільному порядку житло не звільняють, саме тому банки змушені звертатися до суду в будь-якому випадку.
Відтак, банківські установи часто зразу звертаються до суду, вбиваючи при цьому «двох зайців», адже вони звертають стягнення на предмет іпотеки та отримують рішення про виселення в примусовому порядку, тим більш, що таке право передбачене ст. ст. 39, 40 Закону «Про іпотеку».
Актуальним є питання, чи може банк на підставі рішення суду виселити боржника з дитиною, що прописана в заставній квартирі чи будинку. Нагадаємо, що відповідно до ч.1 ст. 6 Сімейного кодексу України правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття. Отже, по-перше, слід зазначити, що відповідно до ч. 3 ст.17 Закону України «Про охорону дитинства» батьки або особи, які їх замінюють, не мають права без дозволу органів опіки і піклування укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню або спеціальній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати розподіл, обмін, відчуження житла, зобов'язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов'язання. Ч. 4 ст.12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» передбачає, що для здійснення будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, потрібна попередня згода органів опіки та піклування. Таким чином, саме на підставі цих норм чинного законодавства останнім часом була розповсюджена практика по прийняттю судових рішень про визнання договорів іпотеки недійсними у зв’язку з порушенням прав дітей та відмову в задоволенні позову щодо їх примусового виселення. Суди також мотивують свої рішення тим, що під час укладення договорів іпотеки в разі неотримання згоди органів опіки та піклування, іпотекодавець обмежений у правомочності розпоряджатися нерухомим майном відповідно до ст. 6 Закону України «Про іпотеку», оскільки у разі відчуження заставленої квартири чи будинку порушувалися б права та законні інтереси дітей.
Підкреслимо, що поряд з визнанням таких договорів недійсними, існує судова практика визнання договорів іпотеки нікчемними відповідно до п.3 ч.1 ст. 71 та ч.1 ст. 224 ЦК України. Та навіть посилання іпотекодержателя на представлення боржником нотаріусу неправдивих даних щодо відсутності обтяжень на предмет іпотеки правом проживання та користування квартирою чи будинком неповнолітньої особи відхилялось судами першої інстанції як таке, що не є підставою для визнання договору дійсним, оскільки не відповідає інтересам дитини.
Необхідно відзначити, що досить розповсюджена умова договору іпотеки про заборону реєстрації дитини в заставному будинку є такою, що протирічить законодавству, а саме ст.ст. 2, 6, 8 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», ст.203 ЦК України та використовується в судах в якості контраргумента на заперечення банків щодо такої реєстрації дитини під час проживання сім’ї вже в обтяженій іпотекою квартирі/будинку.
Хоча, треба підкреслити, що є й зовсім протилежна судова практика задоволення вимог банку та виселення боржників, незважаючи на вищенаведені норми законів. Цьому сприяє деяка правова колізія. Адже відповідно до ч.1 ст.40 Закону «Про іпотеку» звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців за винятком наймачів та членів їх сімей. Ця ж норма закріплена і в ст. 109 Житлового кодексу лише з застереженням, що виселення громадян з заставленої квартири/будинку є підставою для надання цим громадянам жилих приміщень з фондів житла для тимчасового проживання. Правда в цій же статті передбачено, що відсутність такого тимчасового житла не тягне припинення виселення громадян.
Існує також точка зору, що дозвіл органів опіки та піклування треба отримувати не лише перед укладанням договору іпотеки, але й перед проведенням прилюдних торгів відповідно до Закону «Про іпотеку», адже в ст. 12 Закону «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» йдеться саме про отримання згоди відповідних органів для «здійснення будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, право власності або право користування яким мають діти». З цього приводу автор цієї статті повністю погоджується з точкою зору Міністерства юстиції України, що викладена на його офіційному інтернет-сайті, відповідно до якої «з огляду на те, що договором іпотеки у разі порушення його умов передбачається задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок заставленого майна, орган опіки та піклування даючи згоду на укладення цього договору, автоматично погоджується на відчуження майна у разі порушення іпотечного договору». Така позиція випливає з правової природи правочину. Адже відповідно до Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків, тобто вчинення правочину являє собою вільне волевиявлення особи, чого не можна сказати про примусовий порядок реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах.
Підводячи підсумок під всім вищезазначеним, зауважимо, що норми законодавства та судова практика з питань виселення неповнолітніх є досить суперечливою та залежить від конкретних обставин справи та юридичної обґрунтованості позову чи заперечення зацікавленої сторони. Але в будь-якому випадку права іпотекодавця на заставлену квартиру/будинок варто захищати всіма можливими засобами, особливо якщо воно є єдиним житлом боржника та в ньому проживають діти. Саме ці фактори можуть стати основними гарантіями захисту іпотекодавця в питаннях виселення. Варто лише визначитися з планом «боротьби» з банком та її кінцевою метою, оскільки визнання недійсним договору іпотеки жодним чином не позбавить боржника від обов`язку повернути кредит, сплатити відсотки та нараховану пеню (штрафи) за кредитним договором.
Юлія Кондрацька,
Партнер Юридичної фірми «Москаленко і Партнери»
Виселення боржника з дитиною: хто винуватий та що робити? Питання виселення турбує багатьох співвітчизників, які взяли іпотечний кредит та опинились на межі виселення, не встигнувши порадіти новому житлу й декілька років. Це скрутне становище ускладнюється, якщо заставлена квартира чи будинок є єдиним житлом іпотекодавця та в ній проживає вся сім’я, включаючи неповнолітніх осіб. В цій статті ми зробимо спробу проаналізувати законодавство та судову практику з питань виселення не лише боржника, але і його дітей.
Відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Зауважимо, що позасудове врегулювання відповідно до цього ж закону може здійснюватись не лише згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що, до речі, підлягає нотаріальному посвідченню, але й відповідно до застереження в іпотечному договорі. Варто відмітити, що в Переліку правовстановлювальних документів, на підставі яких проводиться реєстрація прав власності на об’єкти нерухомого майна, що є Додатком до Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно, є лише договір про задоволення вимог іпотекодержателя, що призводить на практиці до неможливості зареєструвати право власності банку на нерухомість на підставі застереження в договорі іпотеки. Укладення договору про задоволення вимог іпотекодержателя також не є розповсюдженим явищем, адже, як правило, сторони не приходять до взаємного консенсусу з цього питання в порядку позасудового врегулювання. Саме тому банки більше звертаються до нотаріусів чи суду.
При порушенні основного зобов’язання боржником, а саме наявності заборгованості за кредитним договором (першої несплати за кредитом та/або відсотками відповідно до графіку платежів), банк як іпотекодержатель надсилає боржнику-іпотекодателю вимогу про усунення порушення, задоволення якої очікується не менше як протягом 30-денного строку. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, банк вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.
Таким чином, фактично боржник має не сплатити мінімум 2 щомісячні платежі за кредитним договором перед тим, як банк почне йому активно протидіяти. Беручи до уваги те, що банку потрібні грошові кошти, а не нерухомість клієнта, він, як правило, не зацікавлений в зверненні стягнення на предмет іпотеки та може чекати протягом і більшого часу в разі, якщо боржник намагається всіляко з ним домовитись, аргументуючи причини несплати та вказуючи свої прогнози на продовження погашення боргу.
Треба зауважити, що відповідно до п. 5 Прикінцевих положень Закону “Про внесення змін до деяких законів України з метою подолання негативних наслідків фінансової кризи” від 23.06.2009 р., введено мораторій на примусове виселення із житла, в якому зареєстрована фізична особа-іпотекодавець і це житло є єдиним житлом іпотекодавця, у разі якщо відсотки за іпотечним житловим кредитним договором сплачуються своєчасно або з максимальною затримкою до двох місяців. Ця новела лише номінально послаблює кредитний тягар іпотекодавця, адже як вже зазначалось вище, банк і раніше не мав право звертати стягнення на предмет іпотеки на наступний день після першої несплати передбаченого кредитним договором платежу та й не зацікавлений в цьому з правових та економічних підстав.
Що стосується звернення стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса, то 17 листопада 2009 року до п. 283 Інструкції про порядок здійснення нотаріальних дій нотаріусами були внесені зміни, відповідно до яких виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання. Для порівняння в редакції від 15.06.2009 норма була викладена наступним чином - «виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв'язку з простроченням виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору», що примушувало банки звертатися не до нотаріуса, а до суду. Отже, Міністерство юстиції знову дозволило робити виконавчі написи на договорі іпотеки за умови безспірності заборгованості. Такий спосіб задоволення вимог кредитора звичайно є розповсюдженим, виходячи з мінімальних часових витрат. Хоча недоліком такого способу для банківських установ залишається доказ саме безспірності заборгованості, а також наявність невирішеного питання з виселенням осіб, що проживають в заставленому будинку/квартирі. Адже відповідно до ч. 3 ст. 109 Житлового кодексу після прийняття кредитором-іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на передане в іпотеку жиле приміщення всі громадяни, що мешкають у ньому, зобов'язані на письмову вимогу кредитора або нового власника цього жилого приміщення добровільно звільнити його протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо громадяни не звільняють жиле приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду. Як правило, громадяни в добровільному порядку житло не звільняють, саме тому банки змушені звертатися до суду в будь-якому випадку.
Відтак, банківські установи часто зразу звертаються до суду, вбиваючи при цьому «двох зайців», адже вони звертають стягнення на предмет іпотеки та отримують рішення про виселення в примусовому порядку, тим більш, що таке право передбачене ст. ст. 39, 40 Закону «Про іпотеку».
Актуальним є питання, чи може банк на підставі рішення суду виселити боржника з дитиною, що прописана в заставній квартирі чи будинку. Нагадаємо, що відповідно до ч.1 ст. 6 Сімейного кодексу України правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття. Отже, по-перше, слід зазначити, що відповідно до ч. 3 ст.17 Закону України «Про охорону дитинства» батьки або особи, які їх замінюють, не мають права без дозволу органів опіки і піклування укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню або спеціальній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати розподіл, обмін, відчуження житла, зобов'язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов'язання. Ч. 4 ст.12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» передбачає, що для здійснення будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, потрібна попередня згода органів опіки та піклування. Таким чином, саме на підставі цих норм чинного законодавства останнім часом була розповсюджена практика по прийняттю судових рішень про визнання договорів іпотеки недійсними у зв’язку з порушенням прав дітей та відмову в задоволенні позову щодо їх примусового виселення. Суди також мотивують свої рішення тим, що під час укладення договорів іпотеки в разі неотримання згоди органів опіки та піклування, іпотекодавець обмежений у правомочності розпоряджатися нерухомим майном відповідно до ст. 6 Закону України «Про іпотеку», оскільки у разі відчуження заставленої квартири чи будинку порушувалися б права та законні інтереси дітей.
Підкреслимо, що поряд з визнанням таких договорів недійсними, існує судова практика визнання договорів іпотеки нікчемними відповідно до п.3 ч.1 ст. 71 та ч.1 ст. 224 ЦК України. Та навіть посилання іпотекодержателя на представлення боржником нотаріусу неправдивих даних щодо відсутності обтяжень на предмет іпотеки правом проживання та користування квартирою чи будинком неповнолітньої особи відхилялось судами першої інстанції як таке, що не є підставою для визнання договору дійсним, оскільки не відповідає інтересам дитини.
Необхідно відзначити, що досить розповсюджена умова договору іпотеки про заборону реєстрації дитини в заставному будинку є такою, що протирічить законодавству, а саме ст.ст. 2, 6, 8 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», ст.203 ЦК України та використовується в судах в якості контраргумента на заперечення банків щодо такої реєстрації дитини під час проживання сім’ї вже в обтяженій іпотекою квартирі/будинку.
Хоча, треба підкреслити, що є й зовсім протилежна судова практика задоволення вимог банку та виселення боржників, незважаючи на вищенаведені норми законів. Цьому сприяє деяка правова колізія. Адже відповідно до ч.1 ст.40 Закону «Про іпотеку» звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців за винятком наймачів та членів їх сімей. Ця ж норма закріплена і в ст. 109 Житлового кодексу лише з застереженням, що виселення громадян з заставленої квартири/будинку є підставою для надання цим громадянам жилих приміщень з фондів житла для тимчасового проживання. Правда в цій же статті передбачено, що відсутність такого тимчасового житла не тягне припинення виселення громадян.
Існує також точка зору, що дозвіл органів опіки та піклування треба отримувати не лише перед укладанням договору іпотеки, але й перед проведенням прилюдних торгів відповідно до Закону «Про іпотеку», адже в ст. 12 Закону «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» йдеться саме про отримання згоди відповідних органів для «здійснення будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, право власності або право користування яким мають діти». З цього приводу автор цієї статті повністю погоджується з точкою зору Міністерства юстиції України, що викладена на його офіційному інтернет-сайті, відповідно до якої «з огляду на те, що договором іпотеки у разі порушення його умов передбачається задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок заставленого майна, орган опіки та піклування даючи згоду на укладення цього договору, автоматично погоджується на відчуження майна у разі порушення іпотечного договору». Така позиція випливає з правової природи правочину. Адже відповідно до Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків, тобто вчинення правочину являє собою вільне волевиявлення особи, чого не можна сказати про примусовий порядок реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах.
Підводячи підсумок під всім вищезазначеним, зауважимо, що норми законодавства та судова практика з питань виселення неповнолітніх є досить суперечливою та залежить від конкретних обставин справи та юридичної обґрунтованості позову чи заперечення зацікавленої сторони. Але в будь-якому випадку права іпотекодавця на заставлену квартиру/будинок варто захищати всіма можливими засобами, особливо якщо воно є єдиним житлом боржника та в ньому проживають діти. Саме ці фактори можуть стати основними гарантіями захисту іпотекодавця в питаннях виселення. Варто лише визначитися з планом «боротьби» з банком та її кінцевою метою, оскільки визнання недійсним договору іпотеки жодним чином не позбавить боржника від обов`язку повернути кредит, сплатити відсотки та нараховану пеню (штрафи) за кредитним договором.
Юлія Кондрацька,
Партнер Юридичної фірми «Москаленко і Партнери»
