“News in Regulation of Relations Between Creditors And Consumers of Financial Services”, “Jurliga” as of November, 17 2011

The article is published in original language:
http://jurliga.ligazakon.ua/news/2011/11/17/52002.htm

«Новели регулювання відносин між кредиторами та споживачами фінпослуг»

Автори Закону зазначали, що його метою було зниження рівня ризиків фінансової системи, зниження частки проблемних активів у портфелі банківських установ, захист інтересів сторін кредитних правовідносин та підвищення рівня взаємної відповідальності.

Законом були внесені зміни до Цивільного, Житлового, Кримінального кодексів України, Законів України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», «Про захист прав споживачів» та ін. Розглянемо критично найбільш важливі нововведення.

Згідно п. 1. розділу І Закону змінилася процедура виселення з житлових приміщень. Так, постійне жиле приміщення, яке має надаватися громадянам, яких виселяють, тепер має зазначатися в рішенні суду. Крім того, Законом встановлена можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового регулювання на підставі договору (зміни до ст. 109 Житлового кодексу України, статей 35, 40 Закону України «Про іпотеку»). Слід зазначити, що запровадження застосування спрощеної процедури звернення стягнення на майно позичальника створює ризики для зловживання з боку банків та фінансових установ, які можуть скористатися правовою необізнаністю споживачів, та може призвести до обмеження конституційних прав громадян (ст. 64 Конституції України).

Також вказане положення Закону суперечить ст.ст. 47, 55 Конституції України, оскільки порушується конституційне право громадян на захист у суді. Змінами до ч. 2 ст. 39 Закону України «Про іпотеку» проголошується, що «одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя виносить рішення про виселення мешканців за наявності підстав, передбачених законом, якщо предмет іпотеки є житловий будинок або житлове приміщення». Однак, це положення порушує основні засади судочинства, оскільки не забезпечує рівності усіх учасників судового процесу перед законом та судом. Крім того, встановлення через закон зобов'язання суду прийняти «конкретне рішення» може розглядатись як порушення норм статей 6, 126 Конституції України, якими гарантується незалежність судів при прийнятті рішень. Тим не менш, вказані зміни були прийняті.

Суттєвими є положення нового Закону щодо змін у кримінальному законодавстві. У ст. 222 Кримінального кодексу України спеціальний суб'єкт злочину (громадянин, який займається зареєстрованою підприємницькою діяльністю індивідуально, без створення юридичної особи; засновник або власник суб'єкта господарської діяльності; службова особа юридичної особи - суб'єкта господарської діяльності) замінений на загальний (тобто, будь-яку фізичну осудну особу старшу 16 років). При цьому не враховується те, що об'єктом такого злочину, як шахрайство з фінансовими ресурсами, є встановлений законодавством порядок фінансування, кредитування і оподаткування господарської діяльності, права і законні інтереси кредиторів, а умисел винного має бути спрямованим на отримання відповідних субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків, а не на привласнення відповідних коштів. За наявності мети подальшого привласнення отриманих коштів такі дії слід розглядати, як замах на злочин, передбачений статтею 190 Кримінального кодексу України (шахрайство). Проте, із усіх перелічених у диспозиції ч.1 ст. 222 КК України видів допомоги фізичній особі, яка не є суб'єктом господарської діяльності, може надаватися лише субсидія та грошовий чи товарний кредит. При цьому для їх отримання до вказаних органів необхідно подати цілу низку документів, які підтверджують право такої особи на субсидію чи кредит, які підлягають обов'язковій перевірці. Саме по собі подання фізичною особою, яка не є суб'єктом господарювання, до відповідних органів державної влади чи фінансових установ завідомо неправдивої інформації не є суспільно-небезпечним діянням, а отже, в силу вимог ч. 2 ст. 11 Кримінального кодексу України, не може визнаватися злочином. Кримінальна відповідальність за такі діяння може наставати лише у разі пред'явлення підроблених документів (ст. 358 КК). Це обґрунтоване зауваження Головного юридичного управління Верховної Ради України не знайшло підтримки у сесійній залі, що в майбутньому, найймовірніше, призведе до:

1) притягнення громадян до відповідальності за вчинення такого злочину у зв'язку з поданням ними недостовірних документів, наприклад, неправдивої довідки про доходи, для отримання кредиту;

2) уникнення винними особами відповідальності у зв'язку з плутаниною у кваліфікації вчиненого діяння за ч. 1 або 2 ст. 15 ст. 190, ст. 222 чи ст. 358 КК України.

Згідно із законодавчими змінами у ст. 388 Кримінального кодексу України розширився предмет злочину, до якого окрім майна, що підлягає конфіскації або на яке накладено арешт чи яке описано, тепер належить заставлене майно. Також, значно доповнена об'єктивна сторона складу даного злочину: «Розтрата, відчуження, приховування, підміна, пошкодження, знищення майна або інші незаконні дії з майном … чи порушення обмеження (обтяження) права користуватися таким майном, здійснене особою, якій це майно ввірено, а також здійснення представником банку або іншої фінансової установи банківських операцій з коштами, на які накладено арешт», - замість «приховування майна» у старій редакції. Таким чином, позичальникам банків слід бути обережними з використанням свого заставленого майна, що може призвести до його пошкодження, зменшення чи «інших незаконних дій».

Вищевказане нововведення, по суті, обмежує власників майна у реалізації своїх законних прав. Адже у випадку добросовісного виконання боргових зобов'язань заставодавцем, він має повне право використовувати належне йому майно на власний розсуд. Відповідно ж до ст. ст. 19, 20 Закону України «Про заставу» заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави лише в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором, та має право за рахунок заставного майна задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, відшкодування збитків, завданих простроченням виконання, а у випадках, передбачених законом чи договором, - неустойку. Тобто, у будь-якому разі такі діяння щодо заставленого майна, як розтрата, відчуження, приховування, підміна тощо будуть визнаватися кримінально-караним діянням, передбаченим статтею 388 Кримінального кодексу України, лише після того, як у встановленому чинним законодавством України порядку на таке майно буде накладено арешт, воно буде описане чи визнано таким, що підлягає конфіскації відповідно до рішення суду, що набрало законної сили. Якщо ж таких процесуальних дій щодо вказаного майна здійснено не було, зазначені вище діяння щодо заставленого майна не можуть визнаватися злочином, тим більше, проти правосуддя. Такі дії будуть не чим іншим, як порушенням зобов'язань, що випливають із договору застави, і які тягнутимуть за собою відповідні санкції, передбачені таким договором. Але це не єдиний випадок, коли новела законодавства прийнята на користь кредиторів, а не позичальників.
 
Тим не менш, ряд положень нового Закону все ж спрямований на захист прав споживачів фінансових послуг. Найбільш значним нововведенням є заборона видачі споживчих кредитів в іноземній валюті, що сприятиме фінансовій стабільності та зміцненню національної валюти, але й зробить споживче кредитування менш доступним для більшості населення у зв'язку з вищими відсотковими ставками у гривні.

Ст. 627 Цивільного кодексу України щодо свободи волі сторін при укладенні договору, на яку регулярно посилаються українські суди, виправдовуючи кабальні умови більшості договорів споживчого кредитування, доповнена нормою - «у договорах за участю фізичної особи - споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів», що спрямовано на захист інтересів позичальників.

Суттєво змінена ст. 1056-1 Цивільного кодексу України, згідно з якою запроваджено два види процентних ставок за кредитом: фіксовані та змінювані. Фіксована процентна ставка є незмінною протягом усього строку кредитного договору. Встановлений договором розмір фіксованої процентної ставки не може бути збільшено банком в односторонньому порядку. Умова договору щодо права банку змінювати розмір фіксованої процентної ставки в односторонньому порядку є, як і раніше, нікчемною. У разі застосування змінюваної процентної ставки кредитор самостійно, з визначеною у кредитному договорі періодичністю, має право збільшувати та зобов'язаний зменшувати процентну ставку відповідно до умов і в порядку, встановлених кредитним договором. У кредитному договорі встановлюється порядок розрахунку змінюваної процентної ставки із застосуванням погодженого сторонами індексу. Порядок розрахунку змінюваної процентної ставки повинен дозволяти точно визначити розмір процентної ставки за кредитом на будь-який момент часу протягом строку дії кредитного договору. Кредитор не має права змінювати встановлений кредитним договором порядок розрахунку змінюваної процентної ставки без згоди позичальника. У разі застосування змінюваної процентної ставки у кредитному договорі повинен визначатися максимальний розмір збільшення процентної ставки. Крім того, законодавець визначає вимоги, яким повинен відповідати індекс, що використовується у формулі визначення змінюваної процентної ставки.

Згідно з зауваженням Головного юридичного управління апарату Верховної Ради України, запровадження змінюваної процентної ставки за кредитами у ст. 1056-1 Цивільного кодексу України не забезпечить конституційні права людини, які гарантуються ст. 3 Конституції України, та призведе до звуження обсягу її існуючих прав, що не допускається ст. 22 Конституції України. Адже подібне законодавче втручання у договірні відносини створює умови для зловживань банками та фінансовими установами, оскільки унеможливлює безпідставне підвищення такої ставки за договорами кредиту.

Зазначимо, що при розгляді даного законопроекту для того, щоб попередити можливі спори між сторонами кредитного договору у майбутньому, ставилася на голосування дуже влучна поправка до ст. 1056-1 Цивільного кодексу України - «у випадку, якщо сторони в договорі не вказали тип процентної ставки, вважається, що вони дійшли згоди про встановлення фіксованої процентної ставки». Однак вказане положення не було підтримане народними депутатами.

Важливою новелою Закону України «Про захист прав споживачів» є надання права кредитодавцю проводити за погодженням із споживачем реструктуризацію заборгованості за договором про надання споживчого кредиту. Нова ч. 12 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» закріплює омріяні, для переважної більшості позичальників, шляхи здійснення реструктуризації:

1) надання позичальникам відстрочки сплати суми основного боргу за договорами про надання споживчого кредиту на строк не більше трьох років;

2) продовження строку договору про надання споживчого кредиту з урахуванням обмежень, що діють у банках, та обставин щодо фінансового стану позичальника;

3) зміна механізму нарахування відсотків таким чином, щоб частина щомісячних платежів з обслуговування кредитів не перевищувала 35 відсотків сукупного місячного доходу сім'ї;

4) поділ існуючого кредитного зобов'язання в іноземній валюті за договором про надання споживчого кредиту на:

- зобов'язання, забезпечене іпотекою, у розмірі залишку кредиту на момент реструктуризації, вираженого в гривнях за курсом, що діяв на момент отримання кредиту;

- зобов'язання, не забезпечене іпотекою, у розмірі різниці залишку кредиту в гривнях за курсом на момент реструктуризації та залишку кредиту в гривнях за курсом, що діяв на момент отримання кредиту, яке повністю виконується в кінці строку договору про надання споживчого кредиту.

Банк має право за реструктуризованими згідно із цією частиною договорами звільнити позичальників від сплати будь-яких штрафних санкцій за несвоєчасне виконання умов кредитних договорів, що виникли до дати такої реструктуризації.

У разі якщо позичальник у повному обсязі та своєчасно виконає реструктуризовані зобов'язання за кредитним договором протягом трьох років з дня реструктуризації боргу, комерційний банк має право на щорічне зменшення на 0,5 відсотка суми основного непогашеного боргу протягом наступних п'яти років з віднесенням зазначеної суми до складу витрат банку.

Також, новий Закон передбачає додаткові аспекти щодо захисту прав кредиторів. Так, згідно нової редакції Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» суб'єктами банкрутства не можуть бути фізичні особи - підприємці за грошовими зобов'язаннями, що виникли безпосередньо у фізичної особи на підставах, не пов'язаних із здійсненням такою особою підприємницької діяльності. До того ж, покращені права кредиторів, вимоги яких забезпечені заставою майна боржника. Адже згідно із ст. 1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» такі кредитори тепер також належать до конкурсних кредиторів, а відповідно до ч. 5 ст. 3-1 вищезазначеного Закону арбітражний керуючий зобов'язаний повідомляти комітет кредиторів та кредиторів, вимоги яких забезпечені заставою, про час, місце та умови продажу заставного майна окремим рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Крім того, змінами до ст.ст. 107, 109 Цивільного кодексу України ліквідовано можливість уникнення відповідальності за борговими зобов'язаннями при реорганізації юридичної особи.

Однак, найцікавішим розділом нового Закону є Прикінцеві положення, якими перекреслюються всі його шляхетні цілі. Відповідно до п. 2 розділу ІІ Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг» дія цього Закону не поширюється на кредитні договори, укладені до набрання ним чинності. З нововведеннями до кримінального кодексу України ситуація більш-менш зрозуміла і зворотної сили вони явно не мають, чого не скажеш про новели цивільного законодавства.

Спробуємо розібратися в механізмі застосування даної, явно невдало сформульованої, норми Закону. Наприклад, на боржника, який, буде реорганізовуватися у наступному році, не будуть розповсюджуватися ст.ст. 107, 109 Цивільного кодексу України у частині відповідальності за кредитними договорами, які були укладені до набрання чинності новим Законом. Чи не так? Або більш простий приклад: якщо відносини за договором споживчого кредиту виникли до прийняття нового закону, але продовжуються після його прийняття, дія цього закону згідно з п. 2 Прикінцевих положень не буде поширюватись на такий кредитний договір. Виникає обґрунтоване питання: які ж тоді норми мають застосовуватися до правовідносин, що виникли після набрання чинності новим Законом, але випливають із кредитних договорів, укладених до 16 жовтня 2011 р? При чому норми законів у попередній редакції вже втратили чинність і про їх застосування до раніше укладених кредитних договорів у прикінцевих положеннях нічого не вказано, тобто, застосовуватись вони явно не можуть.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно зі ст. 5 Цивільного кодексу України акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов'язків, що виникли з моменту набрання ним чинності. Крім того, у Рішенні Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 р. № 1-рп/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) зазначається, що принцип, закріплений у ч. 1 ст. 58 Конституції України, треба розуміти так, що дія нормативно-правового акта в часі починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Тут не можна не процитувати пункт 2 мотивувального частини Рішення КСУ від 9 лютого 1999 р. № 1-рп/99, де зазначається наступне:

«2. В регулюванні суспільних відносин застосовуються різні способи дії в часі нормативно-правових актів. Перехід від однієї форми регулювання суспільних відносин до іншої може здійснюватися, зокрема, негайно (безпосередня дія), шляхом перехідного періоду (ультраактивна форма) і шляхом зворотної дії (ретроактивна форма).

За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Дія нормативно-правових актів у часі раніше визначалась тільки в окремих законах України (стаття 6 Кримінального кодексу України, стаття 8 Кодексу України про адміністративні правопорушення, стаття 3 Цивільного процесуального кодексу України та інші). Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом'якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права».

Необхідно підкреслити, що п. 2 Прикінцевих положень нового Закону не відповідає жодному з трьох вищевказаних загальновизнаних способів визначення дії у часі нормативно-правових актів, оскільки фактично встановлює, що з набранням ним чинності дія норм у попередній редакції припиняється, але до продовжуваних чи нововиниклих відносин новий Закон також не застосовується.

Таким чином, п. 2 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг» грубо суперечить ч. 1 ст. 58 Конституції України та ст. 5 Цивільного кодексу України.

Крім того, цей пункт унеможливлює досягнення проголошеної мети щодо посилення законодавчого захисту прав кредиторів та споживачів фінансових послуг, оскільки повністю оминає сторін вже укладених кредитних договорів та створює підстави для плутанини в застосуванні новел законодавства.

Анастасія Москаленко, партнер
Еліна Анцут, юрист ЮФ «Москаленко і Партнери»